【基本案情】
　　2014年4月至8月份期间，梁某、张某夫妇伙同乔某、苗某夫妇，雇佣封某等人，在灵寿县西孙楼村梁某家中，非法配置火药生产烟花爆竹。2014年8月18日，公安机关在梁某家中当场查获双响炮成品12884个（经鉴定具备爆炸力，每个双响炮装药约30克）、银灰色粉末28.5公斤（经鉴定具备爆炸力）、土黄色粉末18.5公斤（经鉴定具备爆炸力）及高氯酸钾、硝酸铵磷复混肥、硝酸铵、硝酸钡、铝镁合金粉、银粉、打孔机、引线等物品。

【不同观点】
　　本案在审查中存在三个相互关联的争议焦点：一是用于生产烟花爆竹的烟火药（黑火药）及烟花爆竹是否属于刑法规定的爆炸物；二是梁某等人的行为是否构成非法制造爆炸物罪；三是本案所查获成品烟花爆竹中所含的烟火药（黑火药）能不能折算成爆炸物数量予以定罪量刑。
　　第一种观点认为，用于生产烟花爆竹的烟火药（黑火药）及烟花爆竹不属于刑法规定的爆炸物，因而梁某等人的行为不构成非法制造爆炸物罪。主要依据是：1984年《民用爆炸物管理条例》已被2006年9月1日实施的《民用爆炸物品安全管理条例》所取代，而适用于该条例的《民用爆炸物品》未包含烟火药，并对黑火药一栏明确备注了“用于生产烟花爆竹的黑火药除外”，因而应认为用于生产烟花爆竹的烟火药（黑火药）不再是民用爆炸物品。
　　第二种观点认为，梁某等人的行为构成非法制造爆炸物罪，但不能将烟花爆竹中所含的烟火药（黑火药）折算成爆炸物予以定罪量刑。理由在于：最高人民法院2001年发布实施、2009年作出修改的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》虽已明确规定非法制造、买卖黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上的，构成非法制造、买卖爆炸物罪，但未将烟花爆竹列为其中。刑法中所说的爆炸物必须具有危害公共安全的一般特征，即高危险性、高杀伤力、高破坏力。烟火药（黑火药）被分散填装进炮筒后，其危险性、杀伤力、破坏力将大大降低。因此，根据罪无法定原则及烟花爆竹本身不具备“三高”特征来讲，不能简单的将烟花爆竹中所含的烟火药（黑火药）折算成爆炸物来认定。
第三种观点认为，在对梁某等人行为的定性上，其行为应当构成非法制造爆炸物罪，理由同第二种观点，但不认同所查获成品双响炮不具备刑法所规定爆炸物的“三高”特征的这一说法。鉴于本案梁某等人为谋取不当得利，在居民高密度集中区并无任何安全保障措施的情况下，非法配制火药生产烟花爆竹，公安机关当场查获的成品双响炮所含烟火药（黑火药）应当折算成爆炸物数量予以定罪量刑。

【笔者意见】
　　梁某等人的行为构成非法制造爆炸物罪，当场查获的成品双响炮所含烟火药（黑火药）应当折算成爆炸物数量予以定罪量刑。笔者同意第三种意见，理由如下：
　　1.从法律规范和适用上来说，用于生产烟花爆竹的烟火药（黑火药）属于刑法意义上的爆炸物。
　　2006年9月1日实施的《民用爆炸物品安全管理条例》是为了对民用爆炸物实行更为规范的管理，保障人民群众的生命财产安全，而不是否定烟花爆竹及有关原料——黑火药、烟火药的爆炸物特征，仅以此理解认为烟火药（黑火药）不属于爆炸物品是片面的。近年来，一些地区非法生产、经营烟花爆竹问题十分突出，由此引发的事故时有发生，而这些事故中如本案在居民高密度集中区以小作坊形式加工又占大多数。为依法打击严惩非法生产、经营烟花爆竹违法犯罪行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全生产监督管理总局于2012年9月份联合下发了《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》，该《通知》规定“非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的，依照刑法第125条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品，构成生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品罪的，依照刑法第140条、第146条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，依照刑法第225条的规定定罪处罚”。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定了非法制造烟火药（黑火药）的定罪量刑和立案追诉标准。《通知》和作为现行有效的具有与法律同等效力的《解释》，明确规定了用于生产烟花爆竹的烟火药、黑火药属于刑法意义上的爆炸物，应当优先适用。
　　2.从烟火药（黑火药）以及本案查获的成品双响炮的性质和特征上看，其符合刑法意义上爆炸物所应有的“三高”特征。
　　烟火药是由氧化剂、可燃物和黏合剂等组成，燃烧时产生光、热、烟、声效应，具有爆炸性且其爆炸性是恒定的。黑火药敏感性更强,易燃烧,火星即可点燃，其中硝酸钾分解放出的氧气，使木炭和硫磺剧烈燃烧，瞬间产生大量的热和氮气、二氧化碳等气体，爆燃瞬间温度可达1000C以上,破坏力极强。在本案中，被当场查获的双响炮并无装箱堆垛码放，12884个双响炮杂乱堆放，现场制作设备简陋，操作流程简单粗烂，窝点无任何安全防护设施且周围为联排平房，居民高密度集中，安全隐患极大极易引发事故，一旦发生爆炸，后果不堪设想。所以，烟火药（黑火药）虽然是制造烟花爆竹的原料，是生产烟花爆竹的工艺流程，在特定场景中并非第二种观点所辩称的不具备高危险性、高杀伤力和高破坏力，也并非所轻描淡写的属于单纯的娱乐性用品。非法生产烟花爆竹具有持续的、潜在的社会危险性，是一种抽象危险犯罪，其性质符合刑法意义上爆炸物的“三高”特征，侵犯了不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。
3. 从立法原意上看，本案当场查获的成品双响炮所含烟火药（黑火药）应当折算成爆炸物数量予以定罪量刑。
　　所谓非法制造，是指违反国家有关法规，未经有关部门批准，私自制造的行为，包括制作、加工、组装、改装、拼装、修理等具体方式。尽管非法制造烟火药（黑火药）的目的是为了制造烟花爆竹谋利，从犯罪的主观方面与牵连犯理论来分析，“非法制造爆炸物”的定性均不能被否定或吸收。  首先从犯罪的主观方面看，犯罪的主观方面包括罪过（故意或过失）以及犯罪的目的和动机，其中罪过为所有犯罪的必备要件；犯罪目的只是某些犯罪构成的必备要件，也叫选择要件；犯罪动机不是犯罪构成必备的主观要件。行为人客观上实施了刑法禁止的“非法制造爆炸物”的危害行为，主观上是在故意的心理态度下实施的，同时具备主观罪过与客观罪行，达到主客观相统一的定罪条件。本罪并未标明特定的目的，犯罪目的不是本罪构成的必备要件。不论行为人出于什么目的，均不影响本罪成立。其次从牵连犯理论看，行为人制造烟火药是方法行为，制造烟花爆竹是目的行为，两者之间是方法行为与目的行为的牵连关系。非法制造烟花爆竹的行为如未达到法定追诉标准，则只构成违反行政管理的行为，如达到数量标准，按照牵连犯“择一重罪处罚”的处断原则，非法制造爆炸物罪相对于一般违法行为或非法经营罪均是重罪，应当以非法制造爆炸物罪定罪追究。本案中，梁某等人利用高氯酸钾、硝酸铵磷复混肥、硝酸铵、硝酸钡、铝镁合金粉、银粉等原料，根据配置比例制作成烟火药（黑火药），再分散填装制作成双响炮。如果按照分散填装进炮筒后，其危险性、杀伤力、破坏力将大大降低，不能折算成爆炸物数量来说，那么只要行为人在公安机关查获前完成全部分散填装，原则上就不能以非法制造爆炸物定罪（即不分散填装称重定罪，分散填装后不折数定罪）。显然，这一错误理解明显有悖于立法原意。
　　综上所述，梁某等人的行为构成非法制造爆炸物罪，应依法追究其刑事责任，公安机关当场查获的成品双响炮所含烟火药（黑火药）应当折算成爆炸物数量予以定罪量刑。

灵寿县人民检察院