一、基本案情
    犯罪嫌疑人曹某因涉嫌交通肇事罪于2014年3月被公安机关取保候审，期间曹某能够遵守取保候审的规定，按规定参与诉讼活动。2014年12月，公安局将此案移送审查起诉，犯罪嫌疑人曹某到案接受讯问，公诉人员依法告知其权利义务。2015年1月，检察院将案件起诉至法院，法院审查时发现被告人曹某不能到案，遂依据2013年1月1日起施行的最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第181第1款第（2）项（以下简称“解释第181条第1款第（2）项”）“不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当退回人民检察院”的规定，将案卷退回检察院。
    二、条款辩疑
    笔者认为，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第181条第1款第（2）项的规定不符合《刑诉法》的相关规定精神，在司法实践中会带来一系列难以克服的问题,不利于诉讼活动的正常开展。
    1、“解释第181条第1款第（2）项”是法院对应当行使的采取强制措施权力的放弃。《刑诉法》第64条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住”，此规定赋予了人民法院对被告人采取拘传、取保候审和监视居住的权力。第78条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”，此规定赋予了人民法院对被告人逮捕的权力，而对于违反取保候审或监事居住规定的被告人，根据《刑诉法》第68条、第75条的规定可以予以逮捕。可见，《刑诉法》赋予了法院对被告人采取强制措施的权力且对采取的条件、程序都做了详细的规定，对于人民检察院已移送法院提请公诉的被告人，如果出现本文案例中曹某违反取保候审规定不能到案的情况，人民法院完全可以依照《刑诉法》的规定，对被告人采取监视居住或决定逮捕，以保证诉讼活动的继续进行。而“解释第181条第1款第（2）项”对被告不在案的，采取了简单化处理的方式，直接退回检察院，实际上是人民法院对本应行使的对被告人采取强制措施权力的放弃，不符合《刑诉法》规定的精神。
    2、“解释第181条第1款第（2）项”在司法实践中会导致办案中的一系列难题。第一，办案期限无法计算，个别案件会造成超期。人民检察院依据《刑诉法》第172条的规定对案件审查终结向人民法院提起公诉后，此案就由人民检察院审查起诉程序进入人民法院一审审判程序，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释的规定，人民法院对公诉案件是否受理有七日的审查期限，如果因被告人不在案而将案卷退回检察院，该案审查期限无论计算到人民法院的一审期间还是计算到人民检察院的审查起诉期间都于法无据，有时会因向公安机关退卷造成一些案件审查超期。第二，退回检察院案件如何处理没有法律依据。根据《最高人民检察院关于审查起诉期间犯罪嫌疑人脱逃或者患有严重疾病的应当如何处理的批复》第二条的规定，人民检察院对于侦查机关移送审查起诉的案件，如果犯罪嫌疑人脱逃的，应当根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百五十四条第三款的规定，要求侦查机关采取措施保证犯罪嫌疑人到案后再移送审查起诉，对于提起公诉后法院退回案件的情况是否适用该条款没有明确规定。第三，退回检察院案件在“检察机关统一业务应用系统”运行时没有支持性操作文书。目前，检察机关办理案件均在系统内运行，退回的案卷应由案件管理部门受理，而在案件承办人系统中案件流程已进入“起诉”节点，该案件如何在系统中运行操作尚不明确；如果回撤案件节点进入“退查”程序将案卷退回侦查机关，侦查机关采取强制措施保证犯罪嫌疑人到案后，该案件在系统中“补查重报”重新进入审查起诉环节后，是否需要重新制作起诉文书也没有明确规定。
    3、“解释第181条第1款第（2）项”的适用会造成司法资源浪费。根据“解释第181条第1款第（2）项”的规定将案件退回检察院后，实践中，案件的处理一般是两种方式：一种是检察院决定逮捕，由公安机关上网追逃;另一种是检察院将案件退回公安机关，由公安机关上网追逃，无论哪种方式，实际上是对司法资源的浪费，即本可在人民法院审理环节完成的保证犯罪嫌疑人到案的措施，由检察机关或公安机关来代替完成了。 
    4、“解释第181条第1款第（2）项”在实际操作中缺乏适用的相关文书。实际上“解释第181条第1款第（2）项”是对1998年最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第117条第1款（以下简称“98年解释”）的完善，此条的内容是“对不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回人民检察院”，虽然此规定比“解释第181条第1款第（2）项”多了“决定”两个字，但实际操作中确是不同的程序：第一，根据“98年的解释”，案件如退回检察院需要法院“决定”，司法实践中往往是院长决定或审委会决定，需要经过研究并出具相关的法律文书，而“解释第181条第1款第（2）项”取消了“决定”二字，实践中就变成了法院受理人员只要传讯被告人不能到案或者被告人因病等其他因素不能来法院，往往仅出具一份函告就把案卷退回检察院，其中的审查、决定程序不再履行，也不用出具决定文书，增加了退卷的随意性；第二，由于“解释第181条第1款第（2）项”没有明确法院退回检察院应出具文书的种类，且法、检两家对于法院审查期间是否应计算在法律规定的审理期间内存在不同意见，导致法、检两家在是否该退回案件上扯皮，且退回检察院的案卷无法再通过案管部门重新进入办案系统，导致办案期限无法计算。
    5、“解释第181条第1款第（2）项”不符合司法改革的趋势。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对法院案件受理制度进行了改革，变立案审查制为立案登记制，确立了有案必立、有诉必理的原则，在立案程序中实现诉权与职权、诉案与可审案之间的平衡。在检察院代表国家提起公诉且《刑诉法》明确如何办理程序的情况下，此类案件应为法院的可审案件，人民法院简单依据“解释第182条第1款第（2）项”将案件退回检察院的做法，明显不符合司法改革的趋势。
    三、司法建议
   鉴于以上分析，笔者建议，法院对于“被告人不在案的”按照《刑诉法》中止审理程序进行处理更为合适，应对“解释181条第1款第（2）项”做出修改，取消被告人不在案的退回程序。

                                     灵寿县检察院 张红海、刘迎新