内黄县人民检察院副检察长 张希民

案情：曹某的父母经营一代销点，曹某伙同李某、赵某、王某预谋欲从代销点弄些香烟挣点钱。2015年1月，张某借用该代销点的烟草证（烟草证上姓名是曹某）从县烟草公司订购一批香烟, 并向烟草公司支付了烟款。曹某得知烟草公司送烟的具体时间后，向其父母谎称手臂受伤回家休息，并让李某、赵某、王某在家等待。趁家中无人之机，曹某在烟草公司的送货单上签字后，四人遂用三轮车将香烟拉走后卖掉，香烟共价值九千余元。
分歧意见：曹某等人的行为应如何定性,存在分歧意见。
     第一种意见认为，曹某等人的行为构成诈骗罪。曹某虚构手臂受伤的事实，属通过虚构事实，隐瞒真相的行为而得到财物，则应认定为诈骗罪。李某、赵某、王某为共犯，共同构成诈骗罪。
     第二种意见认为，曹某等人的行为构成侵占罪。张某已向烟草公司预付烟款，曹某签收烟草公司香烟的行为,属于为张某代为保管的行为，将为他人保管的财物私自处分的行为构成侵占罪，李某、赵某、王某为共犯，共同构成侵占罪。
     第三种意见认为，曹某等人的行为构成盗窃罪。曹某等人伙同他人预谋盗窃香烟，后通过编造手臂受伤的理由回家，通过签收香烟、转移香烟的手段窃取香烟，构成盗窃罪。
评析：笔者同意第三种意见。按盗窃罪对曹某等人追究刑事责任。
     一、从取财手段分析。取财手段是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。如行为人实施欺诈行为的目的是为使被害人陷入错误认识而自愿交付财产，应认定为诈骗罪。如欺诈行为只是为盗窃行为作掩饰或创造有利条件则应认定盗窃罪。本案曹某虽然实施了虚构手臂受伤的欺骗行为，但其欺诈行为并未使任何一方作出财产处分的行为，不属于诈骗罪中的欺骗行为。曹某实施欺诈行为的真正目的是为后续的盗窃行为作掩饰、创造条件，使盗窃行为得以实施，因此，应认定为盗窃罪。
     二、从非法占有产生时间分析。盗窃罪与侵占罪都具有非法占有他人财物的主观故意，但二者非法占有他人财物的犯罪故意产生时间不同。前者非法占有的犯罪故意产生于行为人实施合法占有他人财物之前，后者非法占有的犯罪故意产生于行为人合法占有他人财物之后。本案曹某等人在占有财物之前就产生了非法占有的主观故意，盗窃财物的主观目的非常明确，事先共同预谋，虚构事实，隐瞒真相为实施盗窃行为作准备，应认定为盗窃罪。
     三、从财物所有权分析。如香烟的所有权属于张某，曹某具有占有他人财物的前提，如财物所有权属于曹某家庭，由曹某签收香烟的行为不属于占有他人财物的行为，事后秘密转移财产的行为属于偷拿自己家财物的行为。本案中，张某虽已将烟款向烟草公司预付，但张某与曹某的父亲实际是委托保管关系，此时，动产的所有权以交付为准，在未交付前，香烟的所有权并未转移给张某，另外，烟草证上虽然是曹某的名字，而实际经营人是曹某的父母，香烟的所有权属于曹某的家庭财产，故曹某的行为属于秘密窃取自家财物的行为。曹某属偷拿自家财物的行为，获得谅解，可不认为是犯罪。但曹某勾结他人、事先共谋，秘密窃取自家财物，性质恶劣，应以盗窃罪追究曹某及同案李某、赵某、王某的刑事责任。